【内容提要】
近年来，新型腐败和隐性腐败花样翻新，有的国家工作人员为了规避调查、掩盖权钱交易，安排特定关系人在“台前”成立咨询服务公司，自己则负责在幕后介绍业务，利用负责项目立项验收等职务便利，让项目申报单位与该咨询服务公司签订咨询服务合同，特定关系人在没有提供真实咨询服务的情况下，收受巨额“咨询服务费”。该类行为隐蔽性较强，性质认定容易存在不同认识。笔者认为，应精准把握行为人的主观认识和客观行为，综合考量行为人是否利用职务便利为请托人谋取利益，相关咨询服务公司是否具备专业服务条件、是否提供实质咨询服务、经营获利是否违背市场基本规律等因素，准确认定以收取“咨询服务费”为名的权钱交易行为。
【基本案情】
李某，A省市场监督管理局某处处长，负责地方标准化试点项目立项、验收、奖补资金拨付等工作。王某，李某的特定关系人。
2019年底，李某考虑王某生活条件一般，为帮王某“搞钱”、改善生活，建议其成立标准技术服务有限公司。王某遂投资成立了B公司，经营范围包括标准信息咨询、标准实施咨询等，与李某所在处室工作职责相对应，并临时租用两间办公室、三张办公桌用于办公，招聘3人担任公司文员，负责对接客户、签订合同、收取费用等，王某可以随意支配B公司账款。
2020年以来，李某在项目申报单位请托其关照时，借机介绍相关项目申报单位负责人与王某认识，表示项目上如需要咨询服务可找王某对接。相关项目申报单位负责人明知李某的真实用意，就是想让项目申报单位以找B公司提供咨询服务的方式向王某输送好处费，为了获得李某关照，遂与B公司签订咨询服务合同。李某在项目申报工作中，对符合立项条件的项目确保顺利过关，对条件欠缺的通过向处室具体经办人、验收专家“打招呼”帮助通过立项验收。
王某并无提供标准化咨询服务的经验，B公司与项目申报单位以邮寄方式签订合同。虽然双方签订了合同，但B公司也未按约定提供“资料收集、座谈研讨、标准编写、现场查看”等专业咨询服务，相关项目申报单位不得不组织单位人员另行编制标准化手册项目申报书、技术规范，有的还与其他标准咨询服务公司签订合同、支付服务费用。李某考虑到这些情况，认为“通过找专家提供一些面上服务，可以让公司运作显得更加真实，降低被组织发现的风险”，于是安排与其相熟的标准化业务专家杨某等人，以B公司名义向项目申报单位提供了标准框架固定格式编写、文本格式规范等面上服务。
2020年至2023年，李某先后帮助40余家标准化项目申报单位通过立项、验收，B公司的业务来源均为李某介绍，王某参照市场价格向相关项目申报单位收取“咨询服务费”累计900万元。李某知道王某大约收了八九百万元“咨询服务费”，王某则向李某表示，“咨询服务费”中有一半是给李某的，李某可以随用随取，至案发，李某分文未取，默许王某个人支配。
【分歧意见】
本案中，对李某、王某行为性质如何认定，存在两种意见。
第一种意见认为：李某利用职务便利帮助王某获取的是提供标准化咨询服务的商业机会，王某实际投入资金成立公司，雇佣人员提供服务，公司实体化运作，且收取的服务费也符合市场行情，王某的行为系正常市场经营行为，对其不宜作犯罪评价。但李某利用职务便利为特定关系人经营活动谋利，侵害了党员干部职务行为的廉洁性，扰乱了正常市场秩序，违反了2018年《中国共产党纪律处分条例》第九十五条规定，应认定为违反廉洁纪律。
第二种意见认为：李某、王某二人合谋，王某在“台前”以“咨询服务费”名义收钱，李某在幕后积极利用职务上的便利为相关项目申报单位谋利，帮助项目申报单位通过立项、验收，王某以提供“咨询服务”为幌子出面收取并支配好处费。B公司设立目的就是为了收受贿赂，其本身不具备开展实际经营的客观条件，且实际上也没有提供正常的标准化咨询服务业务，成立B公司收取“咨询服务费”仅是二人共谋以合法形式掩盖利益输送的手段。根据主客观相一致原则，应认定二人构成共同受贿。同时，基于李某对受贿数额存在概括认知，应将900万元全部认定为二人共同受贿数额。
【意见评析】
笔者同意第二种意见，具体分析如下。
一、B公司提供咨询服务不是真实的商业行为，本质上系掩饰利益输送的工具
一般认为，商业机会是指民事主体平等、公平参与商业活动的资格和机会，以及以此获取商业利润的可能性。正常情况下，商业机会本身的价值无法量化，只有通过投入资金、管理等成本要素后，才能转化为具体的财产价值。普通民事主体在市场经济活动中经营运作商业机会，因受市场主体经营能力、经济环境、政策调整、行业变革等多种因素影响，能否获利、获利多少均存在一定程度的不确定性，如最终获取符合市场正常水平的利润，也是付出经营成本后的产出，符合公平合理、趋利避害、等价有偿、风险均担等市场交易法则。
“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，“贿赂犯罪中的‘财物’，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。”根据目前我国刑事法律相关规定，对于受贿罪采取的是计赃论罪模式。正常情况下，商业机会虽蕴含获得期待利益的可能性，但这种可能性的实现与否还依赖于经营管理等市场行为，存在不确定性，其本身的价值难以准确衡量、不能直接折算为货币，因此，商业机会本身不能等同于财产性利益，不属于贿赂犯罪中的财物。
但是，如果国家工作人员利用职务便利为请托人谋利，以表面上看似民事行为中的商业机会为伪装，对此就应透过现象看本质，坚持实质判断，根据主客观相一致原则进行认定。本案中，B公司提供的标准化咨询服务不是真实的商业行为，存在公司设立背景不正常、服务不真实、风险不对称等明显异常。
首先，B公司设立背景不正常。本案中，李某事前与王某商量，由其利用职务便利帮助相关项目申报单位通过立项、验收，让相关项目申报单位通过与B公司签订咨询服务合同的形式，将“咨询服务费”支付给B公司，李某、王某对通过“咨询服务费”收受好处具有明确认知。同时，相关项目申报单位也明知李某是想通过此方式收受好处，才按照其意愿通过支付“咨询服务费”方式向李某输送好处。因此，王某接受李某提议而成立B公司，公司经营范围对应李某所在处室职责范围，公司业务来源均由李某介绍，公司设立目的不是为了正常提供标准化咨询服务业务，实质上系李某、王某为收受好处而设立的犯罪工具。
其次，B公司不具备提供咨询服务的专业条件。本案中，王某没有从事提供标准化咨询服务的任何经验，B公司成立后临时租用两间办公室，公司只有三名工作人员，没有专职的标准化咨询服务团队，没有提供咨询服务的专业知识经验，不具备开展实际经营的客观条件。此外，B公司经营管理极不规范，比如，王某可随意支配公司账款，B公司与项目申报单位以邮寄方式签订合同，双方对B公司应当提供的服务无任何沟通，等等。这些事实表明，B公司并不具备提供标准化咨询服务的能力和条件，实质上就是一家“皮包公司”。
再次，B公司没有提供实质性咨询服务。正常的标准化咨询服务业务范围较广，包括向服务单位提供政策解释、相关文献资料查询、帮助客户单位起草或修改标准、构建并完善标准体系等内容。本案中，B公司没有提供实质性服务，所谓的专家服务也极不专业，具体表现为，一方面，B公司联系的杨某等专家，表面上看为项目申报单位提供了一些服务，实际上也仅限于项目标准框架固定格式编写、文本格式规范等基础流程问题，完全是象征性走过场，与正常的市场咨询服务内容相去甚远。李某主观上也认为通过找专家提供一些面上服务，可以让公司运作显得更加真实。另一方面，B公司也未按合同约定，提供“资料收集、座谈研讨、标准编写、现场查看”等专业咨询服务。也正因此，相关项目申报单位不得不另行编制申报书等，另行花费咨询服务费用，这也印证了B公司没有向相关项目申报单位提供实质性咨询服务。
最后，B公司经营运作不符合正常市场规律。B公司在与项目申报单位签订合同后，只是安排杨某等人提供格式、程序等可有可无的服务，就可以收取相关项目申报单位支付的总计近千万元的巨额“咨询服务费”，显然违背了市场基本规律。究其原因，相关项目申报单位是基于李某在项目立项、验收等方面的公权力，希望获得李某的关照，才按照李某要求选择与B公司签订所谓的合同并支付费用，这些费用本质上是李某职务行为的对价。
二、李某和王某构成共同受贿犯罪
刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处”。由此可见，认定特定关系人与国家工作人员构成共同受贿犯罪，关键要考察特定关系人与国家工作人员主观上是否形成共同受贿的犯罪故意，客观上是否实施了共同受贿行为。如果特定关系人只将相关请托事项转达国家工作人员，但未告知收受财物，国家工作人员对特定关系人收受财物不知情的，不能认定构成共同受贿，在为请托人谋取不正当利益情况下，可单独认定特定关系人涉嫌利用影响力受贿罪；如果特定关系人与国家工作人员存在通谋并实施了共同犯罪行为，可以认定双方构成共同受贿。
按照共同犯罪故意或通谋发生的时段不同，存在事前通谋、事中通谋、事后通谋三种情形。事前通谋多体现在犯罪预备阶段，事中通谋则一般发生在实行阶段。本案中，王某、李某存在事前通谋的共同故意。二人事先约定，为了收钱，由王某出面成立B公司，以“咨询服务”名义作为掩饰，与相关项目申报单位签订合同，李某利用职权为B公司提供业务来源，并帮助相关项目申报单位的标准化试点项目通过立项、验收等。同时，二人共同实施了受贿行为。李某利用本人职务便利，或向处室具体经办人、验收专家“打招呼”，帮助这些项目获批立项、通过验收，王某则在没有提供实质性咨询服务情况下，负责以“咨询服务费”名义收受好处费，二人有分工有合作，共同完成受贿行为。综上，李某、王某有共同受贿故意，相互配合实施了为他人谋取利益和收受财物的行为，应当认定构成共同受贿。
三、李某主观上对受贿数额存在概括认知
受贿犯罪故意包括认识因素和意志因素，认识因素即行为人明知利用职务便利索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为损害了国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性；意志因素是指行为人在认识到上述情况后，仍积极或放任实施权钱交易行为的心理态度。在受贿案件中，概括故意一般是指行为人对受贿数额或行为性质仅有概括性认知，通常表现为对收受财物的数额没有具体认知。此类案件中，认定犯罪数额时应根据主客观相一致的原则认定。
本案中，虽然李某对王某收取“咨询服务费”具体金额不知情，但其事前与王某商定以“咨询服务”为名掩盖收受贿赂之实，事后知道王某大约收了八九百万元，尽管王某没有将收取好处费的具体数额告知李某，但这一数额没有超出李某的认知范围，涵盖于李某的概括故意范围内。同时，尽管李某至案发前对于好处费分文未取，而是默许王某自行支配受贿款，但对认定其受贿数额没有影响。因此，李某主观上具有收受他人财物的概括故意，客观上与王某商议以“咨询服务费”为幌子收受贿赂，对李某、王某二人应按共同受贿认定，受贿数额为王某收取的900万元。（仲崇森 作者单位：江苏省徐州市纪委监委）